Il Covid-19 e la vita societaria – L’applicazione e l’operatività della clausola Material Adverse Change

Tra gli effetti economici della diffusione del coronavirus, ce n’è uno di carattere squisitamente tecnico che potrebbe avere conseguenze incalcolabili, relativo al “sistematico” inserimento nei contratti societari della clausola cosiddetta “MAC” (in italiano “clausola di assenza di effetti sfavorevoli”).

Talvolta denominate “Material Adverse Effect” o “Material Adverse Event, queste clausole, nate dalla prassi dei contratti di M&A, dispiegano loro utilità laddove sussista un lasso temporale tra il signing e il closing.

Si tratta di previsioni con le quali, al momento della stipula di un contratto, le parti convengono che, nel caso in cui dovessero verificarsi effetti sfavorevoli in grado di mutare lo scenario di riferimentoalcune condizioni potrebbero essere riviste o addirittura l’intera operazione potrebbe saltare.

In altre parole, l’acquirente acquista il diritto  di recedere dal contratto ovvero di chiedere una revisione del prezzo qualora, dopo la firma del contratto ma prima dell’esecuzione della compravendita (closing), si verifichi un cosiddetto “evento negativo rilevante” (material adverse change), ossia un evento, un atto, un fatto o una circostanza imprevedibile e di carattere straordinario, non imputabile alle parti, che impatti significativamente sul valore della target o su alcuni indicatori economico/finanziari identificati dalle parti.

In tale contesto, e considerato l’attuale momento storico che stiamo affrontando determinato dall’emergenza sanitaria generata dal Covid-19, questi particolari rimedi contrattuali diventano il fulcro del perfezionamento dell’operazione.

La clausola Material Adverse Change in generale

Come visto, la clausola MAC soddisfa l’esigenza di proteggersi da circostanze straordinarie che colpiscono la target company e che siano in grado di incidere negativamente sulla convenienza dell’affare rispetto alle condizioni inziali. Da ciò è facilmente intuibile come tale clausola operi principalmente a beneficio dell’acquirente fornendo allo stesso, in caso di verificazione degli eventi in essa contemplati, il diritto di recesso dal contratto o un aggiustamento del prezzo di acquisto.

Come noto il Sale and Purchase Agreement (“SPA”) è il risultato di un compromesso tra contrapposti interessi in gioco e pertanto acquirente e venditore redigono le clausole in esso contenute con l’utilizzo di tecniche che consentano a ciascuna parte di salvaguardare i propri interessi. Pertanto, potrà avere un contenuto nel complesso più favorevole per il compratore oppure potrà essere redatta con modalità tali da favorire il perfetto equilibrio fra interessi divergenti.

È evidente, infatti, che l’acquirente tende a pretendere una MAC più ampia e omnicomprensiva possibile in modo da attrarre nell’ambito di applicazione della stessa un numero elevato di categorie, eventi o circostanze. Il venditore, dal canto suo, chiede invece di circoscrivere il più possibile il contenuto della clausola in oggetto attraverso una modesta elencazione di eventi negativi i quali giustificherebbero l’attivazione con l’esclusione di tutto ciò che in essa non è compreso.

Da ciò si intuisce come la redazione della MAC possa risultare un’operazione piuttosto complessa in quanto è necessario rispondere a due opposte esigenze; pertanto, al fine di evitare che nella sostanza essa sia eccessivamente sbilanciata in favore di una delle parti, si provvede alla stesura di una definizione generica e ampia di ciò che costituisce fatto avverso, accompagnata da una elencazione esaustiva di casi specifici che costituiscono eccezione alla definizione generale.
Tale pratica, se da un lato comporta l’indubbio vantaggio per l’acquirente di rendere la casistica di eventi avversi più estesa possibile, dall’altro rischia di restringere l’operatività della MAC se, contestualmente, viene redatto un elenco corposo di eccezioni seller friendly.

La Material Adverse Change e Covid-19

L’attuale crisi economica generata dall’emergenza sanitaria globale causata dal Covid-19 ha posto il problema circa l’attivazione della clausola MAC inserita nelle operazioni in corso di perfezionamento.

In merito a tale possibilità si rende necessaria un’analisi della struttura della clausola MAC al fine di verificare se nella parte generale dedicata agli eventi che ne consentono l’applicazione siano espressamente contemplate le epidemie/pandemie o disastri intesi come calamità che sono generate da fattori esterni indipendenti dalla volontà delle parti ai quali è impossibile sottrarsi. È possibile che tali fatti non siano definiti esplicitamente nel contratto quindi è probabile che possano generarsi conflitti in merito alla esatta collocazione del Covid-19 nell’ambito dei fatti avversi.

Se dovesse mancare una previsione specifica di epidemia allora potrebbe essere utile l’individuazione in via residuale, nella MAC, di fatti che siano pregiudizievoli per la target, causati da eventi imprevedibili e che sfuggano al controllo delle parti. Sicuramente si tratta di una formula generica che, sulla base di un’attenta attività di interpretazione, potrebbe includere il Covid-19.  In ogni caso l’esistenza della epidemia non può essere da sola idonea a giustificare lo scioglimento del rapporto. È infatti altresì necessario dimostrare in modo analitico e documentale che la target abbia subìto un notevole concreto pregiudizio, ad esempio, con diminuzione di fatturato sostanziale, da mutare le condizioni iniziali in base alle quali l’acquirente aveva deciso di acquistare.

Un calo imponente del volume d’affari, quindi, potrebbe giustificare l’attivazione della MAC se ciò comporti un mutamento strutturale e duraturo della target, rispetto al precedente contesto economico e di mercato tale da rendere necessaria la riorganizzazione al fine di garantire la continuità aziendale con interventi di natura straordinaria.

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